به گزارش خبرنگار وسائل، آیت الله احمد مبلغی، صبح شنبه 30 دی‌ماه سال 1396 در جلسه هفتاد و هشتم درس خارج فقه الاجتماع که در مدرسه آیت الله العظمی گلپایگانی برگزار شد، کم‌کاری حوزه اجتهاد در زمینه نظریه‌های حقوقی را یادآور شد و گفت: مقصود از نظریه فقهی فکری، اندیشه‌هایی است که می‌تواند نوع نگاه ما به فقه را تغییر دهند، نظریاتی مانند نظریه تأسف و نظریه خطر که در حقوق بین‌الملل مطرح شده‌اند اگر به فقه عرضه شوند، می‌توان از نتیجه این عرضه به یک نظریه فقهی در آن نهاد رسید.
عضو مجلس خبرگان رهبری نظریه فقهی را به دو سطح پیشافقهی و پسافقهی تقسیم کرد و بیان داشت: نظریات پسافقهی به دو نوع نظریات فقهی نهادی و نظریات فقهی اندیشه‌ای تقسیم می‌شوند، امّا پرداختن به دو سنخ دیگر از نظریه‌های فقهی که عبارت‌اند از نظریه‌های فلسفه فقهی و نظریه‌های تاریخ فقهی نیز ضروری است.
وی نظریه تاریخ فقهی را حقائق منتج از تحلیلِ بُرشی از تاریخ فقه عنوان کرد و در تبیین نظریه فلسفه فقهی افزود: در اثر مطالعه فقه و واقعیّت‌های گذشته بر آن، به دیدگاهی دست یافته شود که آن دیدگاه به دست آمده نظریه فلسفه فقهی در آن زمینه است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم فلسفه فقه را از علوم ضروری در کنار فقه دانست و گفت: علم فلسفه فقه، حافظ و صائن فقه است و در کوران زندگی و افکار متنوع و متعدّد و هجوم‌های خواسته و ناخواسته به فقه، فلسفه فقه اگر به میدان بیاید می‌تواند نگاه درست به فقه را قوام دهد.
وی جایگاه و کاربرد علم تاریخ فقهی را نیز مهم قلمداد کرد و عنوان داشت: نظریه در سرزمین تحلیل ظهور و بروز پیدا می‌کند و ما متأسفانه تحلیل تاریخی نداریم و آنچه که وجود دارد نیم‌نگاه‌هایی تشریفاتی به تاریخ است و عمدتاً بر نتائج حاصل از یک حرکت تاریخ شکل گرفته که نمی‌توان آن را نظریه پنداشت.
رئیس مرکز تحقیقات مجلس شورای اسلامی در چگونگی به کارگیری تاریخ فقه و فلسفه فقه در علم فقه خاطرنشان کرد: وظیفه فلسفه فقه این است که می‌خواهد یک منطقه از فقه را که به آن توجه نمی‌شود، رو کند و بگوید چه اسباب و عوامل و پیش‌فرض‌هایی باعث شد که مثلاً موضوعاتی مانند اخلاق، فقه حکومتی و ... در فقه این جایگاه را داشته باشد.
وی سپس به موضوع اصلی این جلسه یعنی تبیین نظریات فقهی پسافقهی پرداخت و اضافه کرد: در حیطه نظریات پسافقهی دست‌کم دو سنخ نظریه مشاهده می‌شود: نظریه فقهی نهادی و نظریه فقهی فکری.
عضو مجلس خبرگان رهبری در تبیین نظریه فقهی نهادی به مثال‌هایی مانند عقد و ملکیّت اشاره کرد و افزود: مبتکر این نظریه مصطفی أحمد رزقاء است و اصولاً این نظریات در یک نگاه اولی به دنبال دست‌یابی به ارکان و شروط و احکام و در نگاه دقیق‌تر به قواعد و کارکردها در رابطه با یک نهاد بحث می‌کنند و نتیجه این کنکاش را تحت عنوان یک نظریه ارائه می‌دهند.
متن تقریر:
آیت الله احمد مبلغی در جلسه گذشته نظریات اصولی را حلقه مفقوده بین اجتهاد و واقعیّت‌های اجتماعی عنوان کرد و گفت: ما قبول داریم ممکن است در استنباط حکم از خداوند به خطاء برویم، لذا باید مبحثی تحت عنوان کارکرد حکم در اصول گشوده شود و چون این مباحث در اصول مطرح نشده‌اند، عالم اجتهاد با واقعیّت‌های اجتماعی فاصله گرفته است.
بسم الله الرحمن الرحیم
ما نظریه فقهی را در دو سطح می‌توانیم مطرح کنیم که در هر سطح تعریف خاصّ خودش را دارد و پرداختن به هر دو سطح هم ضروری است.
قبل از ورود به بحث لازم است بگوییم که علاوه بر دو مرحله‌ای که ذکر شد، دو تعریف دیگر هم هست که ما در این مقام در صدد بیان آن‌ها نیستیم که عبارت‌اند از:
این دو نوع نظریه معمولاً با عناوین نظریه تاریخ فقهی و نظریه فلسفه فقهی شناخته می‌شوند که پرداختن به این دو تعریف هم ضروری است و در واقع اگر فلسفه فقه بخواهد وارد یک مرحله جدی‌تری بشود باید حتماً دارای نظریه‌های متعدّدی باشد که هر کدام یک واقعیّت از آنچه که در فقه وجود دارد را منعکس کند و اگر روزی نظریه‌های فلسفی پای بگیرد و استقرار پیدا کند ما یک تصویر فلسفی بهتری از فقه داریم و این تصویر گفتگو در فقه را تسهیل می‌کند و اصلاح کمبودهای فقه راحت‌تر انجام می‌گیرد.
آنچه که امروز در باب فلسفه فقه مطرح می‌شود، بیشتر پرداختن به ساختار فلسفه فقه است، اما آن نگاه فلسفه فقهی که از این علم انتظار می‌رود در کلّ فقه مشاهده نمی‌شود.
تقریباً در دهه هفتاد بود که بحث فلسفه فقه در حوزه مطرح شد ولی هنوز این بحث نتوانسته است خود را از آن وضع فشل به یک ظهور و بروز مناسبی برساند.
نقطه اوج فلسفه فقه تحلیل‌های فلسفی است و نقطه اوج تحلیل‌های فلسفی نظریه‌های فلسفی است و کسانی‌که تشکیک می‌کنند در علم فلسفه فقه بدانند که این علم، حافظ و صائن فقه است و در این کوران زندگی و افکار متنوع و متعدّد و هجوم‌های خواسته و ناخواسته به فقه، فلسفه فقه اگر به میدان بیاید می‌تواند نگاه درست به فقه را قوام دهد، البته باید در یک چهارچوب درستی ارائه شود. هر چه فلسفه فقه قوام بیشتری پیدا کند، پویایی و حرکت فقه بیشتر می‌شود و غیرقابل انکار شده و در جامعه جایگاه خود را باز می‌یابد.
فلسفه فقه آن نگاه فلسفی است که بخش‌های لایتغیر فقه را که اصلاً نمی‌شود به آن‌ها دست زد برجسته می‌کند. یکی از بخش‌های مهم فلسفه فقه، بخش روش‌شناسی فقه است و آن‌قدر مهم است که می‌توان به عنوان یک علم مجزّا از آن بحث کرد.
فلسفه فقه در این زمینه حتّی می‌تواند در تعمیق حرکت خود مکتب‌های فقهی را ظهور و بروز بدهد. در هر حال ما می‌توانیم نظریات فلسفه فقهی داشته باشیم و با استفاده از آن‌ها در فضاهای کمتر ورود یافته (مثل اسباب احکام فقهی و پیش‌فرض‌های متخذّه در افکار پشت پرده فتاوای فقهی و ...)، ورود پیدا کنیم و این فضا را در اختیار فقهاء قرار دهیم تا فقهاء به فتاوای منقّح‌تری دست پیدا کنند.
فلسفه فقه از علوم مظلوم حوزه است و در آن حدّی که باید به آن پرداخته می‌شده از آن استقبال نشده است. فلسفه فقه از ابداعات حوزه و مکتب قم است ولی به حال خود رها شده است.
بخش دیگری که بسیار حائز اهمّیت است نظریه‌های تاریخ فقهی است. ما نسبت به تاریخ فقه هیچ نظریه‌ای ارائه نکرده‌ایم و دلیلش هم این است که تحلیل تاریخی نداریم. نظریه در سرزمین تحلیل ظهور و بروز پیدا می‌کند و ما متأسفانه تحلیل تاریخی نداریم و آنچه که وجود دارد نیم‌نگاه‌هایی تشریفاتی به تاریخ است و عمدتاً بر نتائج حاصل از یک حرکت تاریخ تمرکز کرده‌ایم.
تحلیل مدارس ادوار مختلف فقه در طول تاریخ، تحلیل فتاوای فقهاء در طول تاریخ بخشی از علم تاریخ فقهی است و الّا صرف اینکه بدانیم تاریخ فلان عالم به چه زمانی برمی‌گردد و یا فلان کتاب در چه تاریخ نوشته شده است، این‌ها دردی را از فقه دوا نمی‌کند.
آنچه در علم تاریخ فقه مهم است بُعد تطوّری فقه در طول تاریخ است که در یک مرحله‌ای حلقه‌ای شکل می‌گیرد که کیانش را مرحله حلقه قبلی است و همین‌طور این حلقه‌ها به هم متصل‌اند و این‌ها تاریخی را شکل می‌دهند که تحلیل این تاریخ وظیفه علم تاریخ فقه است.
ما در تاریخ فقه باید نظریه داشته باشیم و اگر نظریه داشتیم گفتگو راحت بود. در یک نظریه تاریخ فقهی، تطوّر فقه در یک مقطع از تاریخ مورد تحلیل قرار می‌گیرد و عوامل رشد و شکوفایی و یا أفت و نزول آن مورد کنکاش قرار گرفته و از نتایج به دست آمده در پیشبرد اهداف فقه معاصر استفاده می‌شود.
تاریخ فقه اختیارها و انتخاب‌های فقه در طول تاریخ را مورد بررسی قرار می‌دهد و نسبت به این اختیارها علّت‌یابی می‌کند و تحت یک نظریه آن‌را مطرح می‌کند که کاربردهای خود را دارد.
به عنوان مثال اگر رابطه اخلاق و فقه در نظر گرفته شود، اولاً یک تصویری از جایگاه اخلاق در فقه ارائه می‌شود، ثانیاً نگاه فلسفی به آن انداخته می‌شود (بدون قضاوت در صواب بودن و یا ناصواب بودن) که چرا اخلاق در فقه این جایگاه را دارد؟
وظیفه فلسفه فقه این است که می‌خواهد یک منطقه از فقه را که به آن توجه نمی‌شود رو کند و بگوید چه اسباب و عوامل و پیش‌فرض‌هایی باعث شد که مثلاً اخلاق در فقه این جایگاه را داشته باشد.
در فقه حکومتی نیز هم مطالعه تاریخ فقهی نسبت به آن تصوّر دارد و هم مطالعه فلسفه فقهی؛ این دو نوع مطالعه در فقه حکومتی کمک شایانی در رو کردن پشت‌صحنه‌های آن دارند و نه تنها فقه حکومتی بلکه همه مفاهیم اجتماعی می‌تواند موطن دو نوع نظریه فلسفه فقهی و تارخی فقهی قرار بگیرد.
نظریه تاریخ فقهی و فلسفه فقهی در اینجا مقصود ما نیست بلکه مقصود ما بررسی دو نوع نظریه فقهی است که یک در مرحله پیشافقه و یکی در مرحله پسافقه مورد بررسی قرار می‌گیرد. در مرحله پسا فقه تلاش‌های ابتدائی انجام گرفته و دست‌کم دو سنخ نظریه مشاهده می‌شود:
مقصود از نظریه فقهی نهادی، نظریه‌هایی است که رفته است به سمت نهادهای حقوقی مثل عقد و ملکیّت.
مقصود از نظریه فقهی فکری، اندیشه‌هایی است که می‌تواند نوع نگاه ما به فقه را تغییر دهند و این نوع از نظریه فقهی در نقطه صفر قرار دارد و هیچ کاری بر روی آن انجام نشده است.
نظریه تأسّف در فقه وجود دارد و به این معناست که کسی از حقّ خود به گونه غیر متعارف استفاده کند به گونه‌ای که موجب اضرار به غیر شود؛ مثل اینکه کسی در خانه‌اش چاهی بکند که موجب خشک شدن چاه همسایه شود یا باعث تخریب دیوار او شود. نظریه تأسف در حقوق و قانون مورد استفاده است، فقه نیز با استفاده از قاعده لاضرر بر این قاعده صحّه گذشته است.
یکی دیگر از نظریه‌های حقوقی نظریه خطر است که در مقابل تقصیر است و می‌گوید اگر کسی یک فعالیت اجتماعی انجام بدهد که این فعّالیت یک فعّالیت پرخطر برای دیگران باشد، مسئولیت‌های ناشی از آن فعّالیت‌ها متوجّه او خواهد بود و این مسئولیت سود او از آن فعّالیت را تحت الشعاع قرار می‌دهد.
مثلاً کسی که کارخانه‌ای را با آلودگی زیاد احداث می‌کند، اگر خسارتی وارد شود بر دیگران آن جبران خسارت بر اساس سودی است که او می‌برد و لذا باید با بخشی از سود آن خسارات را جبران کند. یا مثلاً کسی که در یک خیابانی رانندگی می‌کند، رانندگی ایجاد یک فضای پرخطر است برای انسان‌ها، اینجا جبران خسارت نباید بر اساس تقصیر باشد (مثلاً بگویند در صورتی راننده مقصّر است که عابر پیاده خلاف قانون عمل نکرده باشد) بلکه چه خسارت دیده مقصّر باشد یا نه، کسی که با عملش (رانندگی) دیگران را در معرض خطر قرار داده است علی ایّ حال مقصّر است و باید خسارت حادثه را پرداخت کند.
این نظریه خطر اگر در فقه مطرح شود و به فقه عرضه شود، با عنوان نظریه فقهی خطر از آن بحث می‌شود و اگر عرضه نشود نظریه حقوقی خطر است.
نظریات فوق تحت اندیشه‌هایی اتّخاذ شه بودند که با وارد کردن آن‌ها به فقه می‌توانند تبدیل به نظریه فقهی شده و احکامشان از منابع مورد استنباط قرار بگیرد.
استنباط فقهی فقط این نیست که یک مسئله فقهی را فقیه جلوی خود بگذارد و به دنبال حکم آن بگردد، بلکه یک نوع استنباط هم این است که نظریات حقوقی را از حقوق بین الملل اخذ کنیم و به دنبال استنباط آن نظریه از فقه باشیم.
یا بحثی که در شخصیّت حقوقی است نیاز به یک نظریه دارد، نظریه حقوقی شخصیّت حقوقی بر اساس قوانین و حقوق شخصیّت شکل گرفته است و این نظریّه باید به فقه عرضه شود و در فقه نیز تحت عنوان نظریه فقهی شخصیت حقوقی مورد بررسی قرار بگیرد و حکم آن از منابع استنباط شود.
حوزه باید به غیر از استنباطات خُرد به دنبال استنباطات کلان در نظریات نیز باشد.
نظریه فقهی تفکّری را بحث کردیم و امّا نظریه فقهی نهادی، نظریاتی است که مربوط به نهادهای حقوقی است که اتّفاقاً در این رابطه اندکی در فقه صحبت شده است مثل نظریه ملکیّت، نظریه عقد، نظریه فساد، نظریه بطلان، نظریه نیابت و ...
اصولاً این نظریات که متوجّه به نهادها می‌شود در یک نگاه اولی به دنبال دست‌یابی به ارکان و شروط و احکام آن نهاد است. مثلاً در نظریه عقد به دنبال ارکان و شروط و احکام عقد است. حالا اگر نهادها را مثل بیمه در یک صورت کلانی مورد بحث قرار گرفت و به نتیجه نهایی رسید نظریه فقهی بیمه به دست می‌آید.
همچنین می‌توان با یک نگاه دقیق‌تر به قواعد و کارکردها در رابطه با یک نهاد، به نتیجه‌ای دقیق‌تر در نظریه‌سازی آن نهاد رسید.
متأسفانه این نیز به حدّ کافی کار نشده است امّا در برخی از کتاب‌ها و پایان‌نامه‌هایی که به زبان عربی نوشته شده است، ظهور و بروزی از خود نشان داده است.
مبتکر این نظریه (نظریه فقهی نهادی) مصطفی أحمد رزقاء است که حقوق‌دان بزرگ اهل سنت است یا اینکه شاید بتوان ابوزهره را مبدع این نظریه دانست و در یک نظر سوم می‌توان گفت هر دو همزمان با هم این نظریه را ابداع کرده‌اند.
ما اگر این باب را باز کنیم اولاً آنچه که در فقه است سر و سامان می‌گیرد ثانیاً بخشی از نهادهایی که در فقه به صورت گمنام منتشر شده و احکامی را به خود جلب کرده، مورد توجّه قرار می‌گیرد.
تهیه و تنظیم : محرم آتش افروز